XXIII EXAME DE ORDEM – CICLOS DE CORREÇÃO – 6ª PARTE – DEFESA PRÉVIA / DEFESA PRELIMINAR

1. INTRODUÇÃO

Como são duas peças semelhantes, faremos o estudo da defesa prévia, da Lei de Drogas, e da defesa preliminar, do rito dos crimes funcionais, ao mesmo tempo. Em ambas, temos a mesma situação: o Ministério Público ofereceu denúncia, mas o juiz ainda não a recebeu. Como ainda não houve o recebimento da petição inicial, as duas peças são da fase pré-processual.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A defesa prévia está no art. 55, caput, da Lei 11.343/06. A defesa preliminar do rito dos crimes funcionais está no art. 514, caput, do CPP.

3. COMO IDENTIFICÁ-LAS

Em ambas, o MP terá oferecido denúncia contra o seu cliente, mas ainda não terá ocorrido o recebimento da inicial. Outra forma de identificar as peças é pelo crime praticado. A defesa prévia é peça cabível nos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Você jamais a escolherá, por exemplo, para a defesa de alguém que tenha praticado um roubo. Já a defesa preliminar será a peça cabível quando se tratar de crime praticado por funcionário público contra a administração pública – os chamados crimes funcionais (CP, arts. 312 a 326). Outra dica para a identificação das peças: o problema dirá que o cliente foi NOTIFICADO, e não CITADO. Só se fala em citação na fase processual. Ou seja, após o recebimento da inicial. Na fase pré-processual, a comunicação da existência de peça inicial se dá pela notificação.

4. PRAZOS

A defesa prévia tem prazo de 10 dias. A defesa preliminar, 15 dias. Sobre a contagem, atenção: o prazo deve ser contado desde a notificação, e não desde a juntada do mandado aos autos. Ademais, como são prazos processuais, feriado e final de semana o prolongam ao primeiro dia útil seguinte. A FGV costuma pedir para que as peças sejam datadas no último dia de prazo. Caso isso ocorra, não tem segredo. Se a banca disser o dia da semana em que a notificação ocorreu, você terá de fazer a análise de final de semana ou feriado. Caso contrário, faça a contagem corrida. Exemplos:

“Fulano foi notificado na quarta-feira, 17”.

Se o prazo for de 10 dias, o prazo encerrará no dia 27, um sábado, devendo ser prorrogado para segunda, 29.

“Fulano foi notificado no dia 17”.

No segundo exemplo, o enunciado nada diz a respeito do dia da semana. Portanto, a contagem deve ignorar feriado ou final de semana. O prazo encerra no dia 27. Volto a dizer: só existe no mundo o que estiver no enunciado.

5. TESES DE DEFESA

O seu objetivo será convencer o juiz a não receber a denúncia oferecida, com fundamento no art. 395 do CPP. O dispositivo traz três causas de rejeição da inicial:

a) petição inicial inepta: a denúncia ou queixa é inepta quando, por estar incompreensível, for impossível que eventual condenação seja alcançada. Se for uma das teses, o enunciado falará em denúncia genérica, que não descreve com exatidão a conduta de cada um dos denunciados, no caso do concurso de pessoas, ou dirá que o MP foi incoerente ao desenvolver a peça. A ausência de pedido também é causa de rejeição da denúncia por inépcia;

b) falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: será a tese quando a petição inicial estiver contaminada por algum vício que inviabilize a ação penal. Alguns exemplos: atipicidade (impossibilidade jurídica), extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo), ilegitimidade de quem oferece a peça (ex.: MPE atuando em causa do MPF) ou incompetência do juízo;

Rápidos comentários a respeito da tese de incompetência: o art. 55, § 2º, da Lei 11.343/06, determina que as exceções devem ser oferecidas em apartado (em outra peça). Caso caia defesa prévia da Lei de Drogas, se houver tese de incompetência, alegue-a no corpo da peça, no “do direito”, como tese preliminar. Não faça duas peças – uma defesa e uma exceção. Faça apenas a defesa prévia. Embora a banca não possa pontuar a tese de incompetência em defesa prévia, caso isso ocorra, você estará resguardado ao alegá-la no corpo da peça.

c) falta de justa causa: das três hipóteses de rejeição, é a mais ampla. Isso porque você terá de fazer a análise do mérito da causa, como se buscasse a absolvição do denunciado. Alguns exemplos de teses de falta de justa causa: legítima defesa, erro de tipo essencial, erro de proibição inevitável etc.

6. PEDIDOS

Por ser uma peça pré-processual, não há como pedir a absolvição do denunciado. O seu pedido será a rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395 do CPP. É bem provável que a FGV peça mais de uma causa de rejeição. Caso isso ocorra, faça pedidos de rejeição distintos. Ex.: “requer a rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, I, do CPP, por falta de justa causa, e com base no art. 395, I, do CPP, por inépcia da petição inicial”.

7. MODELO DE PEÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CRIMINAL DA COMARCA …

Observações: sempre fique atento à competência da Justiça Federal, prevista no art. 109 da CF. Ademais, muito cuidado com a existência (ou não) de vara especializada. Explico: em algumas comarcas, principalmente nas maiores, é comum encontrar varas especializada, a exemplo da “vara de drogas”. No entanto, só enderece a peça à vara especializada se o enunciado a mencionar. Como já disse, só existe no mundo o que estiver no enunciado. Se o problema não disser que a vara especializada existe, diga apenas “vara criminal”.

FULANO, já qualificado na denúncia, vem, por seu advogado, com fundamento no (art. 514, caput, do CPP / art. 55, caput, da Lei 11.343/06), oferecer (DEFESA PRELIMINAR / DEFESA PRÉVIA), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

Observações: o art. 514 do CPP fala em resposta escrita ao tratar da peça. Por isso, a FGV não poderá descontar pontuação caso o examinando fale em “resposta escrita”. É a expressão utilizada pela legislação. O STJ, no entanto, fala em “resposta preliminar”, na súmula de n. 330. Também penso que a banca não poderia rejeitar o uso desta expressão. Já a doutrina, em boa parte, utiliza o termo “defesa preliminar”, que é adequado ao objeto da peça. Das três, penso que a mais segura seja a segunda, “resposta preliminar”, por já ter sido objeto de súmula de Tribunal Superior. De qualquer forma, a FGV terá de aceitar todas elas.

I. DOS FATOS

No dia 20 de fevereiro de 2016, o denunciado, funcionário público lotado no setor …., utilizou um dos automóveis pertencentes à Administração Pública para atender interesses pessoais – o veículo foi utilizado para levar os seus filhos à escola. Após o uso, o bem público foi devolvido.

Em razão disso, o Ministério Público o denunciou pela prática do crime de peculato, com fundamento no art. 312, caput, do CP.

Observações: no tópico “dos fatos”, limite-se ao resumo do enunciado. Não é o momento para sustentar as suas teses de defesa.

II. DO DIREITO

Entretanto, Excelência, a denúncia não merece prosperar. Embora, de fato, o denunciado tenha utilizado o automóvel, não houve, em momento algum, a intenção de se apropriar do bem pertencente à Administração Pública. Portanto, não houve a prática do crime de peculato, do art. 312, caput, do CP.

De acordo com o entendimento já consolidado nos Tribunais Superiores, o denominado “peculato de uso” é fato atípico. Destarte, há impossibilidade jurídica quanto ao pedido condenatório, inexistindo uma das condições da ação, devendo a denúncia ser rejeitada, com fundamento no art. 395, II, do CPP. Além disso, falta justa causa para a ação penal pela atipicidade da conduta, causa de rejeição da inicial, com fundamento no art. 395, III, do CPP.

Observações: no exemplo acima, penso que o “mais correto” seja a rejeição por falta de justa causa. No entanto, poderia a banca entender de forma diversa e exigir a fundamentação do art. 395, II (falta de condição para a ação). Sempre que houver dúvida quanto ao que a FGV escolherá, traga as duas (ou mais) teses. O que não estiver no gabarito será ignorado por quem corrige a peça e nenhum ponto será descontado.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja rejeitada a denúncia por falta de condição à ação, com fundamento no art. 395, II, do CPP, e por falta de justa causa, com fulcro no art. 395, III, do CPP.

Subsidiariamente, caso a denúncia seja recebida, requer a oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Observações: seja repetitivo no tópico “do pedido”. Volte a mencionar os dispositivos já trazidos no “do direito”. É comum a FGV pontuar a mesma coisa duas vezes. Além disso, fique atento à existência de testemunhas e demais provas (veja o art. 55, § 1º, da Lei 11.343/06).

Pede deferimento.

Comarca …, data ….

Advogado ….

Observações: a dica de sempre: não invente dados. Além disso, veja se a peça não deve ser datada no último dia de prazo.

Rol de Testemunhas:

Maria …, endereço …;

José …, endereço ….

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